Llega el día, el 1 de noviembre de 2025 entrará en vigor para España el Protocolo 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado el pasado 31 de julio y firmado el 29 de octubre de 2024. ¿Tiene esto importancia? Si; a partir de ese día el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional podrán solicitar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos la emisión de opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos en el marco de asuntos que estén conociendo.

Se ha de tener en cuenta la importancia de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en la sentencia ND y NT c. España [GC], nn. 8675/15 y 8697/15, § 110, 13 de febrero de 2020 considera el Convenio Europeo de Derechos Humanos como "instrumento constitucional de orden público europeo en el ámbito de los derechos humanos".

España reconoce, a las personas físicas y jurídicas bajo su jurisdicción, los derechos recogidos en el Convenio y sus protocolos; derechos frente al poder público establecido y frente a terceros personas privadas y, de conformidad con el principio de subsidiariedad, tiene la responsabilidad principal de garantizar los derechos y libertades definidos en el Convenio y sus Protocolos, en primer lugar a través de una actividad administrativa de todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado adecuada al Convenio, en segundo lugar, a través de los órganos judiciales españoles en litigios con la Administración o entre particulares, y que al hacerlo, Administración y tribunales, disfrutan de un margen de apreciación, bajo el control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esa entrada en vigor, ¿tiene importancia para los justiciables? Sí.

Las sentencias de los Jueces y Tribunales españoles han de ser congruentes con las pretensiones de las partes deducidas en la primera instancia del pleito, decidiendo sobre los puntos litigiosos objeto de debate. En segunda instancia, el recurrente fijará las bases de la impugnación de la sentencia recurrida, el recurrido, se opondrá. En casación, el recurso se fundará en norma procesal o sustantiva, sobre la idea de que la resolución recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la cuestión hay jurisprudencia menor contradictoria (Audiencias Provinciales) o, no existe doctrina del Tribunal Supremo.

Entonces, si el litigio puede fundarse, total o parcialmente, en un derecho del Convenio o sus protocolos, siempre hay que tener presente la carga de la prueba de lo alegado, en los escritos de la primera instancia ha de quedar reflejado, así, la sentencia debería tratarlo, y, recurrida esta, el recurso deberá insistir en el derecho humano lesionado, para en caso de casación, de nuevo alegado ante el Tribunal Supremo, a los efectos de que le quede clara la posibilidad de solicitar opinión consultiva sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación del derecho concreto alegado desde un principio. De la sensibilidad de terceros sobre los derechos humanos no se debe esperar mucho, mejor es proporcionar a cada Tribunal y al Supremo también, los elementos jurídicos y fácticos pertinentes del asunto.

Así, con los elementos jurídicos y fácticos alegados de parte, el Tribunal Supremo podrá, no está obligado, realizar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos la solicitud. Si no lo hace, al plantearse el recurso de amparo esa negativa ha de quedar reflejada, así como los elementos jurídicos y fácticos pertinentes del asunto, pues el Tribunal Constitucional también podrá realizar la solicitud al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Si no dictara de conformidad con los intereses de la parte, en la demanda ante el Tribunal Europeo, se indicará lo anterior.

Problema procesal: Si uno de estos Tribunales, Supremo o Constitucional, realiza la solicitud de opinión consultiva sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el plazo para dictar la sentencia ha de suspenderse hasta recibir la opinión solicitada, pero, a la fecha de este escrito, tal suspensión no está contemplada ni en las normas procesales de los cuatro órdenes jurisdiccionales ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. La solución ha de ser similar a la suspensión por la remisión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una cuestión prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, entender tal solicitud como un incidente procesal de previo pronunciamiento, pues se refiere "a cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir sobre la continuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación", si bien que, "el podrán solicitar" recogido en el artículo 1 del Protocolo 16 no casa bien con "absolutamente necesaria".

Critica a la inadecuada forma de legislar:
1º.- Si el Protocolo nº 16 es de fecha 2 de octubre de 2013, si España lo firma el 29 de octubre de 2024 y, lo ratifica el 31 de julio de 2025, cabe preguntarse si el legislador español no ha tenido tiempo y oportunidad para introducir y regular en las normas procesales y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional las suspensiones indicadas, tanto la suspensión para la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la suspensión por solicitud de opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos.
2º.- Si la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil es del año 2.000, si la Unión Europea sustituye y sucede a la Comunidad Europea, si el Tratado de la Unión Europea fue revisado por el Tratado de Lisboa de 2007 cabe preguntarse si el legislador español no ha tenido tiempo y oportunidad para actualizar en los artículos 434.3 y 465.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a la suspensión de plazos para dictar sentencia, la referencia al a los artículo 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y sustituyéndolo por los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
3º.- No obstante lo anterior, el legislador español si ha tenido tiempo y oportunidad de dictar la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, repudiada por gran número de profesionales del Derecho, quizás superior al número de profesionales que la admiten, cuyo artículo 22 se refiere a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la cual se introducen muchas modificaciones; bien se pudieron introducir las recogidas en este escrito.